شرح القاعدة الثالثة: لا ضرر ولا ضرار

القاعدة الثالثة: (لا ضرر ولا ضرار) (1).

هناك ثلاث قواعد في مجال الضرر تعتبر أمهات وأصول في هذا الباب .

الأولى : تنفي الضرر ابتداء. وهي : (لا ضرر ولا ضرار).

الثانية : تُوجب إزالته إذا وقع وهي: (الضرر يُزال).

والثالثة : تحد الدفع بالاستطاعة، وهي : (الضرر يدفع بقدر الإمكان).

وما عدا هذه الثلاث فقد جاءت بصياغات متفاوتة لتحميل القواعد الثلاث وتقييد لها.

وسوف نعتبر القاعدة التي تنفي الضرر هي الأصل وما عداها فهو فرع عنها.

وسنذكر القاعدة الثانية : التي توجب إزالته إذا وقع، والثالثة : التي توجب دفعه بقدر الاستطاعة والطاقة قبل غيرهما من القواعد المكملة والمقيدة، تحت عنوان ما يتفرع عن هذه القاعدة بإذن الله تعالى.

فقاعدة : (لا ضرر ولا ضرار)(2)، نصُّ حديث نبوي شريف.

قال السيوطى (3)”: «أعلم أن هذه القاعدة ينبني عليها كثير من أبواب الفقه».

معنى القاعدة : أن على المرء ألا يضر أخاه ابتداء ولا جزاء لأن الضرر معناه إلحاق المفسدة بالاخرين، والضرار معناه مقابلة الضرر بالضرر.

وهذه القاعدة أساس لمنع الفعل الضار وترتيب نتائجه في التعويض المالي والعقوبة، كما أنها سند لمبدأ جلب المصالح ودرء المفاسد، وهي عمدة التقرير كثير من الأحكام في مختلف الفروع الفقهية .

وهذه القاعدة مقيدة بغير ما أذن الشرع به من الضرر الحدود، والقصاص والتعازير، فهذه العقوبات وإن كان فيها ضرر إلا أنها لم تشرع في الحقيقة إلا من أجل دفع الضرر لأن درء المفاسد مقدم على جلب المصالح.

والمقصود بمنع الضرار نفي فكرة الثأر الذي يزيد في الضرر ويوسع دائرته لأن الإضرار لا يجوز أن يكون هدفاً بحد ذاته، وإنما يلجأ إليه حينما لا يوجد مفر منه .

فمن أتلف مال غيره لا يجوز أن يُقابَل بإتلاف ماله لأن ذلك توسيع لدائرة الضرر بدون فائدة، وأفضل منه تضمين المتلف قيمة ما أتلف، فإن في ذلك التضمين نفعاً للمتلف عليه ماله، حيث يحول الضرر على حساب المعتدي، والمعتدي لا فرق عنده بين تلف ماله وبين تعويض المضرور من ماله لترميم الضرر الأول، وبهذا تكون مقابلة الإتلاف بالإتلاف مجرد حماقة يترفع عنها العقلاء.

وفي مسألة الإتلاف هذه بعض التفصيل(4).

فقد جاء في قواعد ابن رجب الحنبلي ما يلي: «من أتلف شيئاً لدفع أذاه له لم يضمنه وإن أتلفه لدفع أذى به ضمنه».

فمن ذلك: «لو أشرفت السفينة على الغرق فألقى متاع غيره ليخففها ضمنه، ولو سقط عليه متاع غيره، فخشي أن يهلكه، فدفعه فوقع في الماء لم يضمنه» وجاء في مجلة الأحكام العدلية ما يلي: «من أتلف نفساً أو أفسد عبادة لنفع يعود إلى نفسه فلا ضمان عليه، وإن كان النفع يعود إلى غيره فعليه الضمان». .

وبناء على هذه القاعدة، قرر الفقهاء كثيراً من الأحكام في شتى أبواب الفقه منها:

1- بعض الخيارات العقدية كخيار الشرط شرع للحاجة إلى التروي لئلا يقع في ضرر الغبن.

2- أنواع الحجر، فإنها شرعت توقياً من وقوع الضرر العائد إما على المحجور عليه وإما لمصلحة غيره من الدائنين، أو أفراد أسرته، فإن من وجب الحجر عليه إذا ترك بدون حجر فقد يضر بنفسه ويضر بغيره .

3- الشفعة حيث شرعت من أجل الوقاية من ضرر الشريك أو الجيران.

4- حبس الموسر إذا امتنع عن الإنفاق على أولاده أو قريبه المحرم إذا أصر على الامتناع من أجل وقاية أولاده وأقاربه الفقراء من الضرر الذي يقع عليهم في حال عدم وجود ما ينفقون على أنفسهم) (5).

5- حبس المشهورين بالدعارة والفساد حتى تظهر توبتهم ولو لم يثبت عليهم جرم معين بطريق قضائي دفعاً لشرهم لأنهم قد يحتاطون ويتحفظون ولا يضبطون مع أنهم قد يعيثون فساداً وإضراراً، ولا يمكن إثبات شيء عليهم بطريق الإثبات الشرعي أمام القضاء (6).

ما يتفرع عنها من القواعد

1- (الضرر يزال) (7) .

هذه القاعدة إحدى القواعد الثلاث الأصول في الباب ، والتي توجب إزالة الضرر بعد وقوعه، سواء وقع الضرر على الحقوق العامة ، كما إذا سلط إنسان ميزابه على الطريق العام بحيث يضر بالمارين فإنه يزال. أو وقع على الحقوق الخاصة كمن يتلف مالاً للآخرين فإنه يجب عليه إزالة الضرر بدفع تعويض للمضرورين. كما شرعت كثير من الخيارات في العقود لإزالة الأضرار الواقعة على أحد المتعاقدين كخيار العيب وخيار الغبن الناتج عن التغرير. ففي هذه الخيارات يجب تعويض من وقع عليه الضرر وذلك بإعطائه خيار الفسخ (8)، كخيار الرد بالعيب، والحجر على السفيه، والشفعة، فإنها للشريك لدفع ضرر القسمة، وللجار لدفع ضرر جار السوء ، والجبر على القسمة، والمهايأة ونصب القضاة والأئمة، وبيع مال المديون جبراً عليه إذا امتنع عن أداء الدين، وضمان المتلفات ….

هذا وقد نص الفقهاء على أن كل ما أضر بالمسلمين وجب أن ينفى عنهم.

2- (الضرر يُدفع بقدر الإمكان) (9).

هذه القاعدة الثالثة من القواعد الأصول في الباب والتي توجب دفع الضرر، فإن أمكن دفعه بالكلية كان به، وإلا فبقدر الإمكان، كما لو عنا بعض أولياء المقتول عن القصاص فإن حق الباقين ينحصر في الدية، إذ بها رفع الضرر بقدر الإمكان عن أولياء المقتول الباقين ؛ لأن التكليف الشرعي على قدر الطاقة.

وكما لو أستهلك الغاصب المال المغصوب، أو هلك في يده، ففي هاتين الحالتين يتعذر رَدُ العين المغصوبة لذا يجب أن يُضمّن الغائب برد قيمة ما أتلف أو رد مثله إن كان مثلي (10).

ومن ذلك ما نص عليه الفقهاء، من أنه إذا أمكن دفع الصائل بالصوت لايدفع باليد، وإذا أمكن دفعه باليد لايدفع بالعصا، وإذا أمكن دفعه بالعصا لا يدفع بالسلاح، وهكذا.

3- (الضرر لا يزال يمثله)(11).

هذه القاعدة تعتبر بمثابة قيد على قاعدة : الضرر يزال، لأن إزالة الضرر لا يجوز أن يكون بإحداث ضرر مثله لأن هذا العمل ليس إزالة للضرر، بل هو إحداث ضرر مقابل ضرر وهذا لا يجوز، لذا فإن الفقهاء قرروا أن الإنسان إذا كان جائعاً واحتاج إلى طعام ليزيل به عن نفسه الجوع إذا وجد الطعام عند جائع مثله، لا يجوز له أن يأخذ منه لأنه إذا أخذه منه فقد أزال الضرر عن نفسه وأوقع غيره بالضرر.، كما قرروا أن الفقير لا تجب عليه نفقة قريبه الفقير؛ لأن في ذلك ضرراً له أيضاً (12).

4- (الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف) (13)، أو : احتمال أخف المفسدتين لدفع أعظمهما.

فإذا كان الضرر لا يزال بمثله فإنه يزال بما هو أخف منه، لذا قرر الفقهاء أن نفقة الفقراء تجب على أقاربهم الأغنياء لأن في إيجاب نفقة الفقراء على الأغنياء وإن كان به ضرر عليهم إلأ أنه أخف من ضرر الفقراء الحاصل عند عدم وجود النفقة لهم.

وكذلك الأمر فإن الفقهاء قرروا حبس الأب إذا امتنع من الإنفاق على ولده – الصغير؛ لأن الضرر الناتج عن حبسه أخف من الضرر الحاصل بترك النفقة على الصغير(14).

ومن ذلك في السيرة النبوية ماجرى في صلح الحديبية من تقبل الرسول ﷺ: للشروط المجحفة والضرر الأخف مقابل الضرر الأشد في قتل رجال مؤمنين ونساء مؤمنات وفي قتلهم معرّةً عظيمة على المؤمنين .

5- قاعدة : (يختار أهون الشرين) (15).

6- قاعدة : (إذا تعارض مفسدتان روعي أعظمهما بارتكاب أخفهما) (16).

هاتان القاعدتان مع القاعدة التي سبقتهما متحدة المعنى، فمن الجدير أن نذكر هذه القواعد الثلاث في سياق واحد حتى نتحاشي من التكرار بقدر الإمكان (17).

والمعنى الذي دارت حوله هاتان القاعدتان في حالة تعارض ضررين لم يقعا بعد فإنه يختار الضرر الأخف ويزال الضرر الأعظم منهما.

وجاء في القواعد الفقهية لابن رجب قوله: «إذا اجتمع للمضطر محرمان، كل واحد لايباح بدون الضرورة، وجب تقديم أخفهما مفسدة وأقلهما ضرراً».

ومن فروع هذه القواعد (18): .

أ- إجازة الفقهاء أخذ الأجرة على أداء الطاعات كالأذان والإمامة، وتعليم القرآن والفقه.

ب- أجاز الفقهاء السكوت على المنكر إذا ترتب على إنكاره ضرر أعظم، كما تجوز طاعة الأمير الجائر إذا ترتب على الخروج عليه شرّ أعظم.

ج- أجاز الفقهاء شق بطن الميتة الحامل إذا كان إخراج الولد ترجي حياته .

د- لو أشرفت السفينة على الغرق فالواجب على الركبان إلقاء بعض الأمتعة حسب الحاجة، دفعاً لأعظم المفسدتين بأخفهما، لأن حرمة الحيوان أعظم من خرمة المتاع.

7- (يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام) (19).

هذه القاعدة وردت كقيد على قاعدة : الضرر لا يزال بمثله، حيث إن قاعدة الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف قيدت قاعدة الضرر لا يزال بمثله ؛ بل يُزال بما هو أدنى منه، فإن قاعدة يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام فيد ثان على قاعدة الضرر لا يزال بمثله من ناحية العموم و الخصوص في الضرر، حيث إن هذه القاعدة تقرر تقديم المصلحة العامة على المصلحة الخاصة في حالة تعارضهما لأن آثار الضرر الخاص أقل بكثير من آثار الضرر العام، وبناء على هذه القاعدة قرر الفقهاء الحجر على الطبيب الجاهل، والمفتي الماجن، والمكاري المفلس، وإن حصل عليهم الضرر من هذا الحجر، وما الحجر عليهم في حقيقته إلا منع إضرارهم بالعامة في أبدانهم ودينهم وأموالهم. فإن مراعاة مثل هذه الأمور فيه من المصلحة العامة ما يربو على المصلحة الخاصة لهؤلاء الأفراد من حصولهم على أجر .

ومن ذلك : قتل الساحر المضر، والكافر المضل، لأن الأول يفتن الناس، والثاني يدعوهم إلى الكفر ويهدم دينهم، فيتحمل الضرر الأخص لدفع الضرر الأعم.

كما قرروا أيضاً جواز التسعير إذا تعدى أصحاب القوت في بيعه بالغبن الفاحش لأن الضرر الحاصل بالتسعير على هؤلاء أخف من الضرر الحاصل على العامة بإغلاء أقواتهم.

وكذلك بيع الطعام المحتكر جبراً على محتكره عند الحاجة إذا امتنع عن بيعه دفعاً للضرر العام، ومنع اتخاذ حانوت للطبخ بين البزازين، ومنه أيضاً هدم البيوت المجاورة للحريق منعاً لسريانه (20)

8- (درء المفاسد أولى من جلب المنافع)(21).

تفيد هذه القاعدة أنه إذا تعارضت مفسدة ومصلحة فإنه يصار إلى دفع المفسدة، ولو أدى ذلك إلى تفويت مصلحة على البعض لأن الشريعة قد اعتنت بالمنهيات أكثر من عنايتها بالمأمورات، قال الرسول ﷺ: “ما نهيتكم عنه فاجتنبوه وما أمرتكم به فأتوا منه ما استطعتم” (22). وما كان هذا الموقف من الشريعة إلا لأن المفاسد لها سريان وتوسع كالنار التي تأكل كل شيء، وكالطوقان الذي يدمر كل شيء، لذا كان من الحكمة شدة الحزم في القضاء عليها في مهدها، ولو ترتب على ذلك حرمان فئة من منافع كان من الممكن أن يحصلوا عليها.

وقد جاء في الفتاوى» لابن تيمية ما يلي:

إذا تعارضت المصالح والمفاسد، والحسنات والسيئات، أو تزاحمت فإنه يجب ترجيح الراجح منها، فيما إذا ازدحمت المصالح والمفاسد، والحسنات والسيئات وتعارضت المصالح والمفاسد، فإن الأمر والنهي وإن كان متضمناً تحصيل مصلحة ودفع مفسدة فينظر في المعارض، فإذا كان الذي يفوت من المصالح أو يحصل من المفاسد أكثر لم يكن مأموراً به، بل يكون محرماً إذا كانت مفسدته أكثر من مصلحته؛ لكن اعتبار مقادير المصالح والمفاسد هو بميزان الشريعة، فمتي قدر الإنسان على اتباع النصوص لم يعدل عنها، وإلا اجتهد برأيه لمعرفة الأشباه والنظائر ….

وقال العز بن عبدالسلام:

« إذا اجتمعت مصالح و مفاسد، فإن أمكن تحصيل المصالح ودرء المفاسد فعلنا ذلك، امتثالاً لأمر الله تعالى فيها لقوله سبحانه وتعالى: (فَاتَّقُوا اللَّهَ مَا اسْتَطَعْتُمْ) (التغابن) وإن تعذر الدرء والتحصيل فإن كانت المفسدة أعظم من المصلحة ، درأنا المفسدة ولا نبالي بفوات المصلحة».

وبناء على هذه القاعدة قرر الفقهاء :

أ- يجب منع التجارة بالمحرمات من خمور ومخدرات وأعراض؛ لأن الفاسد الناتجة عن هذه التجارة تربو كثيراً على المنافع التي يمكن الحصول عليها.

ب- منعوا مالك الدار أن يفتح نافذة تطل على مجلس حريم جاره ولو كان له فيها مصلحة؛ لأنها مهما كانت لا تربو على المفسدة المتوقعة من فتح النافذة(23)، فالمفسدة أولى بالذرء.

وتشهد لهذه القاعدة قاعدة : (إذا تعارض المانع والمقتضي يقدم المانع) (24)”.

مثال ذلك: أنه إذا كان للمسكن أو العمل محاذير تستلزم منعه، ودواع تقتضي تسويغه يرجح منعه لأن درء المفاسد مقدم على جلب المصالح.

9- (الضرر لا يكون قديماً)(25)

إن الشريعة الإسلامية لا تفرق بين الضرر القديم والحديث بل الجميع تجب إزالته، وهذه المادة مكملة لمادة الضرر يزال. والشريعة الإسلامية وإن أقرت القديم وسمحت ببقائه فإنها قيدت ذلك البقاء بعدم وجود ضرر في القديم، فإن وجد به ضرر تجب إزالته لا فرق بين قديمه وحديثه.

وهذه القاعدة قيد لقاعدة : القديم يُترك على قدمه (م/٦) وكذا قاعدة :

الأصل بقاء ماكان على ما كان» (م/٥) إذ أن المتنازع فيه إذا كان قديماً، تراعي فيه حالته التي هو عليها من القديم بلا زيادة ولا نقص ولا تغيير ولا تحويل، فهي – أي: قاعدة الضرر لا يكون قديماً – تبين أنه إذا كان ثمة ضرر قديم فيجب – إزالته، والقديم يترك على قدمه ما لم يكن ضرراً فاحشاً.

وبناء على هذه القاعدة قرر الفقهاء، أنه إذا كان لدار ميزاب أو بالوعة على الطريق العام وكان يضر بالعامة على أي وجه كان الضرر أو على أي مقدار يزال مهما كان ذلك قديماً، لأنه غير مشروع أصلاً، وإنما يحترم القديم ويترك على حاله، دون تغيير أو تبديل، إذا كان في أصله مشروعاً. وأما إذا كان الشيء القديم ليس من الأمور المشروعة في الأصل فإنه ضرر يزال ولا عبرة لقدمه ، ولا يحتج بهذا التقادم .

وقد ذكر الشيخ مصطفى الزرقا في كتابه «المدخل الفقهي» توضيحاً لهذه القاعدة ما نصه: «لقد أستنبط والدي الشيخ أحمد الزرقا – رحمه الله تعالى – في شرحه لهذه القاعدة ضابطاً تؤيده تعليلات نصوص الفقهاء، خلاصته : إن ما يمكن استحقاقه على الغير بأحد الأسباب المشروعة يحترم قدمه وإلا فلا» فالممر والمسيل مرتفق يمكن أن يستحق بالتعاقد أو القسمة في الملك المشترك وغير ذلك من الأسباب المشروعة فيحترم قدمه عند جهل سببه (26).

المصادر:

• (1) مجلة الأحكام العدلية ، المادة/ ۱۹.
• (2) سبق تخريجه.
• (3) الأشباه والنظائر للسيوطي، ص٨٣، ٨٤. 
• (4) القواعد الفقهية لابن رجب ص۳۹، ومجلة الأحكام العدلية ص۸۱.
• (5) المدخل الفقهي العام ۲/ ۹۷۷، وضوابط العقد في الفقه الإسلامي للتركماني، ص۹۸،ص۲۰۹.
• (6) شرح القواعد الفقهية، ص١٦٥ وما بعدها.
• (7) مجلة الأحكام العدلية / المادة/ ۲۰، والمعلم بفوائد مسلم للمازري المالكي.
• (8) المدخل الفقهي العام ۲/ ۹۸۲ ، وشرح القواعد الفقهية، ص١٢٥، وشرح المجلة الرستم ۲۹/۱.
• (9) مجلة الأحكام المادة ۳۱.
• (10) شرح القواعد الفقهية للزرقا، ص۲۰۷.
• (11) مجلة الأحكام العدلية، المادة/ ۲٥ وشرح القواعد الفقهية ص ۱۹۰.
• (12) الأشباه والنظائر للسيوطي، ص۸۹، وابن نجيم، ص۸۷، والمنثور، ۲/ ۳۲۱.
• (13) مجلة الأحكام العدلية، المادة/ ۲۷.
• (14) الأشباه والنظائر للسيوطي، ص۸۹، وابن نجيم، ص۸۸، وشرح المجلة، ص۳۱،
• والمدخل الفقهي العام ۲/ ٩٨٤
• (15) مجلة الأحكام المادة / ۲۹.
• (16) المصدر السابق، المادة/ ۲۸. وإيضاح المسالك، ص ۲۳۹ بلفظ: «إذا تقابل مكروهان أو محظوران أو ضرران، ولم يمكن الخروج عنهما وجب ارتكاب أخفهما، وجاء فيه أيضاً: إذا اجتمع ضرران أسقط الأصغر للأكبره ص۱۰۱، وقد ذكر المحقق أن هذه القاعدة من القواعد الأصولية التي تذكرها كتب القواعد الفقهية .
• (17) القواعد الفقهية ، ص۳۸۸.
• (18) كشف القناع ١٥٩/٦، والأشباه والنظائر لابن نجيم، ص۸۹.
• (19) مجلة الأحكام المادة ٣٦.
• (20) الأشباه والنظائر لابن نجيم، ص۸۷، وشرح المجلة الرستم، ۳۱/۱، وغمز عيون البصائر ۱/ ۲۸۱، والمدخل الفقهي العام ۲/ ٩٨٤. 
• (21) مجلة الأحكام المادة /۳۰، والفتاوي ۱۲۹/۲۸، وقواعد الأحكام ۲/ ۱۹۰، وإيضاح المسالك، ص۲۱۹.
• (22) صحيح مسلم عن أبي هريرة، باب فرض الحج مرة في العمر، ج۲، ص۹۷٥، سنن ابن ماجة، باب اتباع سنة النبي، ج۲، ص۳، رقم (۲).
• (23) المدخل الفقهي العام، ۲/ ۹۸٥
• (24) مجلة الأحكام العدلية، المادة/ ٤٦.
• (25) المدخل الفقهي، ۲/ ۹۸۹، ومجلة الأحكام العدلية، المواد، ٥،٦،٧ والقواعد الفقهية ٤١٢.
• (26) المدخل الفقهي، ۲/ ۹۹۰.