التبرع تمليك الغير مالا حلالا بدون عوض فيشمل الهدية والهبة والصدقة , وإنما اشترط لتمام التبرع ونفاذه أن يقبض المتبرع له موضوع التبرع , لأنه لو تم بدون اشتراط القبض لكان في ذلك خرق لقاعدة مستقرة في الفقه وهي ( ليس لأحد أن يدخل شيئا في ملك اخر بدون رضاه ), أي : لا يجوز تمليك شخص شيئا بدون رضاه , أو يقال : لا يدخل شيء في ملك انسان جبرا عليه سوى الإرث , وايضا لو تم عقد التبرع بدون قبض لثبت للمتبرع له مطالبة المتبرع بالتسليم فيصير عقد التبرع عقد ضمان وهذا لا يجوز , وعليه فإذا لم يتم القبض ومات المتبرع له بطل التبرع .
أصل القاعدو وأساسها:
وتجد القاعدة أساسا لها من حيث شرط القبض لتمام التبرع بما رواه الإمام مالك في الموطأ بإسناد صحيح عن عائشة رضي الله عنها أن أبا بكر قال لها في مرض موته :(( إني قد نحلتك نخلا فلو كنت جذذتيه – أي قطعت ثمره – واحتزتيه لكان لك , وإنما هو اليوم للوارث)).
268- شروط صحة القبض :
ويشترط لصحة القبض من قبل المتبرع أن يكون بإذن المالك المتبرع صريحاً نحو اقبضه أو أذنت لك بالقبض , وقد يكون الإذن بالقبض دلالة كأن يقبض المتبرع عليه العين موضوع التبرع في مجلس العقد ولا ينهاه المتبرع , ويشترط أيضاً أن يكون المقبوض غير مشغول وقت القبض بغيره , فلو وهب دابة عليها حمل أو داراً فيها متاع الواهب وسلمها مع الشاغل لم يجز القبض بخلاف متاع المتبرع فإنه لا يمنع صحة القبض .
كما يشترط لصحة القبض أن يكون محلاً للقبض , فلو وهب ما في بطن غنمه لم يجز القبض و إن سلطه على قبضه عند الولادة , كما يشترط لصحة القبض أن لا يكون المقبوض متصلاً بغيره اتصال الأجزاء , لأنه حينئذ في معنى المشاع , فلو وهب الزرع دون الأرض أو الأرض دون الزرع أو الثمر دون الشجر أو الشجر دون الثمر و سلمها جميعاً لم يجز القبض , وأخيراً يشترط لصحة القبض أن يكون القابض أهلاً للقبض فلا يجوز قبض المجنون والصغير الذي لا يعقل , إلا أنه لا يجوز القبض بالنيابة على أن تكون له ولاية على مثل هذا القبض فيقبض للغير وليه أو وصيه (1).
269- القبض السابق ينوب عن القبض اللاحق :
القبض السابق لموضوع التبرع ينوب عن القبض اللاحق إذا كان السابق مثل اللاحق أو أقوى منه , أما إذا كان دونه فلا ينوب عنه , فينوب قبض الأمانة مثل الوديعة والعارية عن قبض التبرع لأنه مثله , وكذلك ينوب عنه قبض الغصب لأنه أقوى منه , إذ هو قبض ضمان , ولا يحتاج في جميع ذلك إلى تجديد القبض بل يعتبر قبضاً بمجرد العقد (1).
207- ما يستثنى من القاعدة :
وخرج عن القاعدة المذكورة الوصيةُ فإنها تبرع , ولكنها تتم بدون قبض .