المبحث الثاني: الحضانة

وفيه مطلبان :

المطلب الأول: الإجراءات: إجراءات قضايا الحضانة كالإجراءات في غيرها.

ويشار في الدعوى والإجابة إلى ما يلي :

۱) المصادقة على الزوجية والطلاق .

۲) تدوين أسماء الأولاد وأعمارهم حسب دفتر العائلة أو شهادات الميلاد للسعوديين أو شهادات الميلاد أو دفتر الإقامة أو الجواز لغير السعوديين.

۳) ذكر صك الطلاق وتاريخه ومصدره – إن وجد-.

المطلب الثاني: المسائل:

الأولى : تقام دعوى الحضانة على من بيده المحضون ولو كان غير الأبوين .

الثانية : تسمع دعوى الحضانة في حق الصبي والمعتوه .

الثالثة : لا تسمع الدعوى من أحد الوالدين على الآخر في ضم الولد البالغ العاقل، لكن تقام الدعوى على الولد مباشرةً.

الرابعة : هل الحضانة حق للحاضن أو للمحضون؟ في المسألة ثلاثة أقوال هي :

القول الأول : أنها حق للمحضون.

القول الثاني : أنها حق للحاضن، وهذان قولان في مذهب أحمد ومالك(31) .

القول الثالث: أنها حق للحاضن يراعى فيه مصلحة المحضون، وهو الأقرب.

ثمرة اخلاف : إذا رفض الحاضن الحضانة فهل يلزم بها أولا؟

فعلى القول الأول : يلزم بها.

وعلى القول الثاني : لا يلزم بها .

وعلى القول الثالث: يلزم بها إذا كان فيها مصلحة المحضون، وإلا فلا.

الخامسة : الصلح في الحضانة غير ملزم، فلو أثبت الحاكم الصلح بين الطرفين، ثم رجعا عنه بعد مدة قصيرة أو طويلة ، فيقبل رجوعهما، وينظر في الدعوى، ولا تسقط الحضانة بالإسقاط ؛ لأن الحضانة حق يتجدد بتجدد الزمان كالنفقة(32).

السادسة : عند توجه القاضي للحكم بالحضانة ينبغي أنه لا ينص على نهاية مدة الحضانة ، ولا يحدد لها وقتاً فيصيغ الحكم بقوله : (فقد حكمت بحضانة فلان … لفلان …)؛ لئلا يحجر على غيره من القضاة عند تجدد أمر، أو ثبوت مسقط من مسقطات الحضانة، وحتى لا يكون ذلك مثاراً للنزاع بين الزوجين عند نهاية المدة المحددة، فمن مقاصد القضاء أن يكون منهياً للنزاع والخصومات، لا مثيراً لها .

ويرى بعض القضاة : أنه يستثنى النص على النكاح ؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم: «أنت أحق به مالم تنكحي» (33).

السابعة : إذا كانت الزوجة سعودية والأب أجنبياً فليس له السفر بأولاده منها خارج المملكة قبل بلوغهم، فلا يحكم له بالحضانة إذا أراد السفر خارج المملكة إلا برضاها .

الثامنة : الأصل عند الاختلاف في الحضانة : العمل بالمذهب، إلا إذا ظهر للقاضي مصلحة للمحضون في ترجيح أحد المتنازعين على الآخر، فيعمل بها (34).

التاسعة : هل تقبل وصية الأب بالحضانة الأجنبي دون الأم؟ لا يملك الأب أن يوصي بولاية الحضانة ؛ لأنها ليست حقاً له، ولكنه يملك أن يوصي بولاية المال والنكاح، ولذا لو تنازع الوصي والأم في الخضانة فالأم أولى بها (35).

العاشرة : لو طالبت الأم بأجرة على الرضاع أو الحضانة فيحكم لها بها (36).

الحادية عشرة : هل تسمع دعوى الحضانة حال نشوز الزوجة بأن يفترق الزوجان بأبدانهما دون الطلاق، أو طالت دعوى الفسخ؟ قال في (تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق): «أحق بالولد أمه قبل الفرقة وبعدها، وفي (الكافي): إلا أن تكون مرتدة أو فاجرة؛ وإنما كانت أحق لأن الأمة أجمعت على أن الأم أحق بالولد، ما لم تتزوج ، يعني بزوج آخر» (37).

وقال في (الفتاوى الهندية): «أحق الناس بحضانة الصغير حال قيام النكاح أو بعد الفرقة الأم، إلا أن تكون مرتدة أو فاجرة غير مأمونة» (38).

قال في (الإقناع) و شرحه (الكشاف) : «فأحق الناس بحضانته أمه كما قبل الفراق» (39) .

وهذا يدل على استحقاق الأم الناشز حضانة ابنها، وعليه يجوز سماع الدعوى بالحضانة قبل الطلاق .

وللقضاة في هذا منهجان هما:

المنهج الأول: سماع هذه الدعوى و الحكم فيها كما لو كان الخلاف بعد الفرقة ؛ لعموم الأدلة في ذلك، فلم تفرق بين ما كان قبل الفرقة وبعدها، وفيه تحقيق المصلحة المحضون؛ ولأن الفرقة الحسية بالأبدان كالفرقة بالطلاق، ولأن الزوج قد يتعسف فيأخذ أولاده بغير حق، بحجة نشوز الزوجة للضغط عليها ، وهذا أقرب.

المنهج الثاني : عدم سماعها؛ لأن فيه إغراء للمرأة بالنشوز، فإذا حكم لها بالحضانة استمرت على نشوزها.

• (31) ينظر: الفروع مع التصحيح وحاشية ابن قندس (342/9)، المبدع (236/8)، المقنع مع الشرح الكبيروالإنصاف (478/24)، شرح ميارة (434/1)، الشرح الكبير (532/2)، القوانين الفقهية لابن جزي (149)،حاشية العدوي (168).
• (32) ينظر: كشاف القناع (498/5).
• (33) أخرجه أحمد في مسنده (6707)، وأبو داود (2276)، وصححه الحاكم في المستدرك (225/2).
• (34) ينظر: مجموع فتاوى شيخ الإسلام ابن تيمية (122/34)، الفتاوى السعدية (575).
• (35) ينظر: المغني (413/11)، الشرح الكبير مع الإنصاف والمقنع (210/20).
• (36) ينخظر: كشاف القناع (465/5)، المبدع (66/5)، الإنصاف (3/6).
• (37) ينظر: تبيين الحقائق (46/3).
• (38) ينظر: الفتاوى الهندية (541/1).
• (39) ينظر: كشاف القناع (496/5).